弁護士による高次脳機能障害SOS　交通事故被害者のために

常時介護と随時介護の違い

一般的な介護態様

介護には一般的に、身体介護として、食事介助、排泄介助、衣類の脱着介助、身体整容、入浴介助・清拭、洗面、体位交換、移乗・移動介助、通院・外出介助、就寝・起床介助、生活援助として、掃除、洗濯、衣類の整理・補修、一般的な調理、配膳・下膳、買い物、薬の受け取りなどがある。

高次脳機能障害者に、同時に身体の麻痺等が場合には、その障害の程度に応じて上記一般的な介護が必要となることもある。しかし、上記介護以外にも、後述する看視、声掛けのような従来の介護とは異なった態様の介護も必要となっている。

介護の要否と後遺障害等級-1

自賠責保険の後遺障害等級については、「自賠責における障害等級認定基準」で述べたように、第３級までの高次脳機能障害の等級認定は以下のような基準に従って判断される。

別表第１ 第１級１号	神経系統の機能又は精神に著しい障害を残し、常に介護を要するもの 身体機能は残存しているが高度の痴呆があるために、生活維持に必要な身の回り動作に全面的介護を要するもの
別表第１ 第２級１号	神経系統の機能又は精神に著しい障害を残し、随時介護を要するもの 著しい判断力の低下や情動の不安定などがあって、１人で外出することができず、日常の生活範囲は自宅内に限定されている。身体動作的には排泄、食事などの活動を行うことができても、生命維持に必要な身辺動作に、家族からの声掛けや看視を欠かすことができないもの
別表第２ 第３級３号	神経系統の機能又は精神に著しい障害を残し、終身労務に服することができないもの 自宅周辺を１人で外出できるなど、日常の生活範囲は自宅に限定されていない。また声掛けや、介助なしでも日常の動作を行える。しかし、記憶や注意力、新しいことを学習する能力、障害の自己認識、円滑な対人関係維持能力などに著しい障害があって、一般就労が全くできないか、困難なもの

介護の要否と後遺障害等級-2

別表第２第３級３号が、「終身労務に服することができないもの」とされているように、上記３つのいずれの等級も、労働能力喪失率は１００％とされている。

ところが、保険金額は、別表第１第１級１号が４０００万円、別表第１第２級１号が３０００万円、別表第２第３級３号が２２１９万円と異なった金額となっている。

従来、自賠責保険では、後遺障害者に対する介護に要する費用が保険金支払いの対象外とされていた。

そのため、たとえ介護が必要な後遺障害があっても、「神経系統の機能又は精神に著しい障害を残し、常に介護を要するもの」であれば、第１級３号として３０００万円の保険金額、「神経系統の機能又は精神に著しい障害を残し、随時介護を要するもの」であれば、第２級３号として２５９０万円の保険金額が定められているのみであった。

しかし、平成12年6月28日の自賠責保険審議会答申において、

「重度の後遺障害者の状況を踏まえれば、今後は介護に要する費用を保険金としても支払の対象とすべきである。」

「また、その際には、介護を要する重度の後遺障害者に対し、逸失利益等については現行の保険金限度額を適用した上で、それとは別枠で介護に要する費用を支給することとし、それに係る限度額を設定すべきである。」

などと指摘されていたことからも分かるように、遷延性意識障害のように介護が必要な障害が残存した場合には、従来の保険金額では到底自賠法の目的である「被害者の保護」を図ることができないと考えられるようになった。

そこで、平成14年4月1日から施行された平成13年政令519号によって、介護を必要とする後遺障害に適用される別表１が新設され、後遺障害等級の表は、別表１と別表２の二つにわかれることとなった。

このように別表１が新設されたことによって、介護が必要な場合の自賠責保険金額を、常時介護の場合には４０００万円、随時介護の場合には３０００万円とそれぞれ引き上げられることとなったのである。

このように、高次脳機能障害において適用される別表第１第１級１号及び別表第１第２級１号と別表第２第３級３号との基本的な違いは、介護を要する後遺障害であるか否かということになる。

介護態様の違いと等級認定-1

介護を必要とする別表１の後遺障害等級において、第１級１号と第２級１号とはどのように区別されるのか。

上述のように、平成12年認定システムにおける報告書に示された「等級認定にあたっての考え方」によって、各等級の認定基準の補足説明はなされているものの、そもそも介護という言葉自体の曖昧さもあり、どのような介護態様によって第１級１号と第２級２号に分類されるかは慎重に検討されなければならない。

ここで、重要な役割を果たすのは、自賠責保険が準拠する労災保険の基準ということになる。

平成15年8月8日基発第0808002号

等級	高次脳機能障害における障害等級認定の基準
第１級の３	神経系統の機能又は精神に著しい障害を残し、常に介護を要するもの	高次脳機能障害のため、生命維持に必要な身のまわり処理の動作について、常に他人の介護を要するもの	ａ　重篤な高次脳機能障害のため、食事・入浴・用便・更衣等に常時介護を要するもの 又は ｂ　高次脳機能障害による高度の痴ほうや情意の荒廃があるため、常時監視を要するもの
第２級の２の２	神経系統の機能又は精神に著しい障害を残し、随時介護を要するもの	高次脳機能障害のため、生命維持に必要な身のまわり処理の動作について、随時介護を要するもの	ａ　重篤な高次脳機能障害のため、食事・入浴・用便・更衣等に随時介護を要するもの 又は ｂ　高次脳機能障害による痴ほう、情意の障害、幻覚、妄想、頻回の発作性意識障害等のため随時他人による監視を必要とするもの 又は ｃ　重篤な高次脳機能障害のため自宅内の日常生活動作は一応できるが、１人で外出することなどが困難であり、外出の際には他人の介護を必要とするため、随時他人の介護を必要とするもの

介護態様の違いと等級認定-2

上記のように、労災保険の基準によるとある程度詳細ないくつかの例示がなされている。生命維持に必要な身のまわりの動作、ＡＤＬ（Activities of Daily Life）である、食事・入浴・用便・更衣等に必要な介護が常時介護か随時介護かによって１級と２級が分かれることもあるし、高度の痴ほうや情意（感情と意志）が荒廃しており常時の監視が必要なのか、そこまでいかず障害にとどまるため随時の監視で足りるとして２級になることもある。自宅内の日常生活動作が一応できれば常時介護は必要でないため１級とはならず、１人での外出が困難で介護が必要となる場合には２級となることが分かる。

もっとも、このような常時介護と随時介護の違いはあくまで程度の問題であり、明確に区別することはできない。高次脳機能障害においては、身体の麻痺が併存することが多く、そのような状態であれば介護の必要性がより増し、高い等級が認定される可能性が高くなることは当然であるが、結局、精神症状等についての具体的所見や日常生活動作検査表、日常生活状況報告書、神経心理学的検査結果等を総合考慮して、常時介護かあるいは随時介護で足りるのか判断することとなると思われる。

介護保険制度における要介護認定と自賠責等級との関係 -1

介護保険制度においても、その介護状態に応じて以下のような仕組みで要介護度認定がなされる。

（介護保険制度における要介護認定の仕組み） -1

１　要介護認定とは

○介護保険制度では、寝たきりや痴呆等で常時介護を必要とする状態（要介護状態）になった場合や、家事や身支度等の日常生活に支援が必要になった状態（要支援状態）になった場合に、介護サービスを受けることができる。

○この要介護状態や要支援状態にあるかどうか、要介護状態にあるとすればどの程度かの判定を行うのが要介護認定であり、保険者である市町村に設置される介護認定審査会で判定される。

○要介護認定は介護サービスの給付額に結びつくことから、その基準については全国一律に客観的に定める。

（介護保険制度における要介護認定の仕組み） -2

２　要介護認定の流れ（介護保険法27条）

○介護認定審査会は、保険・医療・福祉の学識経験者より構成され、高齢者の心身の状況調査及び主治医意見書に基づくコンピュータ判定の結果（一次判定）と主治医の意見書等に基づき審査判定を行う。

（介護保険制度における要介護認定の仕組み） -3

３　要介護認定基準について

　　要介護認定は、「介護の手間」を表す「ものさし」としての時間である「要介護認定等基準時間」を下記基準にあてはめ、さらに痴呆性高齢者の指標を加味して実施するもので、「要介護認定等に係る介護認定審査会による審査及び判定の基準等に関する省令（平成11年4月30日厚生省令第58号）」として定められている。

要介護認定等基準時間の分類

直接生活介助	入浴、排せつ、食事等の介護
間接生活介助	洗濯、掃除等の家事援助等
問題行動関連行為	徘徊に対する探索、不潔な行為に対する後始末等
機能訓練関連行為	歩行訓練、日常生活訓練等の機能訓練
医療関連行為	輸液の管理、じょくそうの処置等の診療の補助

要介護認定等基準

要介護認定等基準

要支援１	上記５分野の要介護認定等基準時間が25分以上32分未満 またはこれに相当する状態
要支援２	要支援状態の継続見込期間にわたり継続して常時介護を要する状態の軽減または悪化の防止に特に資する支援を要すると見込まれ、要介護認定等基準時間が32分以上50分未満である状態、またはこれに相当する状態
要介護１	上記５分野の要介護認定等基準時間が32分以上50分未満 またはこれに相当する状態（要支援２の状態を除く。）
要介護２	上記５分野の要介護認定等基準時間が50分以上70分未満 またはこれに相当する状態
要介護３	上記５分野の要介護認定等基準時間が70分以上90分未満 またはこれに相当する状態
要介護４	上記５分野の要介護認定等基準時間が90分以上110分未満 またはこれに相当する状態
要介護５	上記５分野の要介護認定等基準時間が110分 またはこれに相当する状態

介護保険制度における要介護認定と自賠責等級との関係 -2

後述するように、介護保険制度は、年齢及び障害の原因によって給付対象者を制限しているため、交通事故による後遺症によって上記基準に当てはまる要介護状態となった者が必ず要介護認定を受けられるわけではない。

もっとも、仮に交通事故の被害者が上記基準によって要介護認定を受けられる場合には、要介護度と自賠責等級との間にはどのような関係があるのであろうか。

結論からいうと、両者には全く共通性はないと考えられる。これは判断基準が異なる以上当然ともいえる。ただ、要介護度５と自賠１級とはだいたい対応し、また、要介護度５、４、３だと自賠責等級の１，２級のどれかに当たる可能性はあるだろうが、要介護度の２と１では、自賠法上の１，２級とはなりにくいという意見がある（日本交通法学会編『交通法研究』第30号103頁）。これには、要介護度認定がなされ、そもそも介護が必要な状態であると介護保険制度で判断されたにもかかわらず、自賠法上の介護を要する後遺障害等級である１、２級に該当しないのは矛盾なのではないかという反論も考えられる。しかし、両者の介護認定の仕方はそもそも違い、たとえ自賠責等級において１、２級でなかったとしても、何らかの介護が必要な状態は十分に考えられるため、両者の整合性が特に問題となることはないと思われる。

実際に、それぞれの認定における当事者の主張立証の問題はあるにしても、介護保険制度の要介護認定の申請がなされたが市町村の判断で非該当とされた事案において、自賠責等級は１級の認定がなされ、裁判においても自賠法上の基準に則った損害賠償が認められた裁判例もあり（大阪地判平成17・9・29）、また、自賠責等級１，２級でなくとも、介護費用の認められた裁判例は多数存在する（大阪地判平成20・4・28自保ジャーナル第1750号）。

高次脳機能障害者の実態

高次脳機能障害者の実態及び生活状況を把握するために、東京都が平成20年1月に都内医療機関及び障害者本人に対して行ったアンケート調査を行っている。

アンケート結果からも判断すると、高次脳機能障害者は、同時に手足のまひ等、身体機能障害を有することが多いものの、食事、トイレ動作、歩行などの日常生活動作（ＡＤＬ）は自立あるいは部分介助によって行うことができる者が多く、さらには多くの者が週に１回以上は外出しているように、身体的な活動は活発に行っていることがうかがわれる。

看視、声掛けの必要性

高次脳機能障害の内容として、記憶障害、認知障害、情動障害などの精神障害があるため、周囲の人間は、その障害によって高次脳機能障害者が引き起こす様々な事態に対処し、あるいはそのような事態が起こらないよう注意し、障害者が適切な行動をするように導かなければならない。高次脳機能障害者がどのような行動をとるのか、どのような行動ができないのかはそれぞれの障害者によって様々であるが、特に頻繁に報告のなされる、火の消し忘れによる事故、あるいは自傷行為や他者への暴行などを防ぐためには、周囲の者による見守りという意味での看視が欠かせない。また、生活の上で自ら何をすべきかわからないような障害者に対してはその行動を指示し、適切な行動をするように導く声掛けが欠かせないこととなるのである。

自賠責の等級認定にあたっても、補足的な考えの中に「家族からの声掛けや看視を欠かすことができないもの」（２級）、「声掛けや、介助なしでも日常の動作を行える。」（３級）などと明記され、その考えが取り入れられていると言える。なお、自賠責においては「看視」、労災においては「監視」（１級、２級）という用語が使われている。両者の意味する内容は、実際にはそれほど違いがないと思われるものの、「監視」には、「悪事が起こらないように見張ること」（新村出編『広辞苑』第6版630頁）という言葉の意味があり、そもそも高次脳機能障害者は障害の影響によってやむなくそのような行動をとってしまっているのであって、適切な表現とは思えない（同じ考えとして、羽成守編『新型・非典型型後遺障害の評価』186頁）。そのため、本書でも「看視」という用語を用いて説明していくものとする。

看視の特徴

看視は、見守るという意味ではそれ自体肉体的負担を伴うものではないため、肉体的負担を伴う介護と比べると、軽微なものとして捉えがちである。ある一定の行為をするときにのみ注意をすればよい程度の後遺障害態様であれば、そのときのみの看視で足りるが、精神的障害が重大で、常に何をするかわからないというような状態であれば、２４時間の看視が必要な事例というのも少なくない。このように、「看視」と一口に言っても、その内容程度は異なっており、精神的な緊張を伴う看視が肉体的な介護よりも軽微なものと一概には言えないのである。（「看視」の精神的負担を述べた裁判例として、千葉地判平成14・10・29自保ジャーナル第1473号等多数）

後遺症逸失利益による将来介護費用の補完

軽度の看視または声掛けを必要とする将来介護費用については、実質上、労働能力喪失の一部分として補完し、後遺症逸失利益に含まれて解釈されてきたとする考えがある（吉本智信『高次脳機能障害と損害賠償』142頁以下※同文献は「看視」を「監視」としている）。
この考えによると、例えば等級認定３級の患者のケースの場合において次のように考える。

看視をする者の声掛け（指示）に応じて、実は簡単な労務であれば行うことが可能となるような患者の場合、１人で居れば終身労務に服することができないが、誰か指示する看視者を傍に付けることで労働生産力が生まれ、労働能力喪失率100％ではないという状況になる。100％の労働能力喪失率である３級認定患者に看視を付けたことで、生産性が生まれ、実際の労働能力喪失率は80％程度にまで減退し、実際には後遺障害５級程度に相当する労働能力喪失率となる。３級認定患者に軽度の看視・声掛けに要する日額３０００円の介護費用を損害と認めるのであれば、労働能力喪失率は80％程度に減退して逸失利益算定するのが実態をより反映した損害賠償の判断であるといえ、結局、損害賠償において、軽度の看視・声掛け程度の介護費用は、個別損害費目と認めるかわりに、後遺症逸失利益が補完的役割を担ってきたのではないだろうか考えるものである。

３級以下の患者に対する介護費用の認定にあたって、参考になる一つの考えといえるのではないだろうか。

裁判例における常時介護と随時介護の判断-1

裁判においては、自賠責の後遺障害等級に拘束されることなく、訴訟上顕れた証拠に基づき、裁判官の自由な心証でその介護の要否、程度が判断される以上、自賠責で認定された等級と異なる等級に相当する後遺障害であると判断されることもある（大阪地判平15・1・27自保ジャーナル第1497号）。これは、自賠責の認定は少ない形式的資料によるので、ある程度確実なものしか認定できないが、訴訟ではカルテその他すべての医療記録が取得できることも影響していると考えられる。また、高次脳機能障害者、特に若年の高次脳機能障害者は、症状固定とされた時以降に実際には症状が改善していることもあり得るため、裁判の基準時である口頭弁論終結時には、自賠責の認定がなされたときよりも低い後遺障害等級相当の障害であることもあり得る。

もっとも、自賠責でなされた等級認定通りの認定がなされることが裁判上は多いといえる。ただ、自賠責で２級であっても、随時介護だけでなく常時看視の必要性を認め将来の介護費用を算定しているものもあり（裁判例（１）横浜地判平18・5・15自保ジャーナル第1662号、裁判例（２）名古屋地判平17・5・31自保ジャーナル第1597号等）、結局個々の具体的事案によって介護の内容、程度を判断しているのである。

裁判例における常時介護と随時介護の判断-裁判例（１）

裁判例（１）横浜地判平成１８年５月１５日 （自保ジャーナル第１６６２号）
年齢	１９歳（事故時）
性別	男子
傷害内容	脳室穿破、外傷性くも膜下出血、左大腿骨骨折、顔面裂傷等
自賠責等級	高次脳機能障害等２級３号
被害者側の状況	記銘力障害、抽象的認知障害、注意力障害、遂行機能障害、判断力低下、意欲低下、性格変化、尿意・便意のコントロール障害、運動性構音障害、左片麻痺等の後遺障害 性的逸脱行為、暴力、暴言等の突発的な問題行動がある。
介護内容	常時介護者が付き添う内容の介護
認定された介護費用	日額１万円

本裁判例は、被害者（原告太郎」の症状固定後の精神状態、日常生活状況等に照らすと、原告太郎については、食事や歩行の身体的介助等の身体面での介助はさほど必要ではないものの、食事の支度や服薬指示については常に介護を要するほか、日常生活上必要とされる種々の行為について、介護者による適切な指示ないし介助がなされることが必要であり、特に、原告太郎が外出して社会との接触を持つ場面においては、突発的な問題行動（性的逸脱行動、暴力、暴言等）がありうるため、これに備えて、介護者が常に付き添い、適時適切な声かけ、指示、抑制等を行う必要があるとした。

そして、原告太郎に必要とされる介護は、上記のとおり、適時なされるものであるから、その意味では、常時の介護でなく、随時の介護というべきものであるとしながら、原告太郎の障害が上記のようなものである以上、原告太郎の日常生活上必要とされる介護がいつ必要とされるか、また外出時における問題行動がいつ生じるかという予測は困難であるから、結局、これに備えて常時介護者が付き添うことが必要であると言わざるを得ないとし、原告太郎については、常時介護者が付き添う内容の介護が必要であると認めた。

裁判例における常時介護と随時介護の判断-裁判例（２）

裁判例（２）名古屋地判平成１７年５月３１日 （自保ジャーナル第１５９７号）
年齢	１９歳（事故時）
性別	男子
傷害内容	脳室穿破、外傷性くも膜下出血、左大腿骨骨折、顔面裂傷等
自賠責等級	高次脳機能障害等２級３号
被害者側の状況	認知障害としては記憶・記銘力障害、集中力障害、遂行機能障害、判断力低下、病識欠落等、人格変化（行動障害）としては、感情易変、不機嫌、攻撃性（易怒性）、暴言・暴力、幼稚、羞恥心の低下、多弁（饒舌）、自発性・活動性の低下、病的嫉妬・ねたみ、被害妄想等の症状
介護内容	常時の看視ないし促し
	症状固定後４年間：近親者日額７０００円 上記以後介護人父６７歳まで： （１）年間２４０日は日額合計１万５０００円（職業介護人日額１万３０００円、近親者日額２０００円） （２）年間１２５日は近親者日額７０００円 介護人父６７歳以降：職業介護人日額１万７０００円

本裁判例は、被害者（原告太郎）に常時介護が必要か否かについて、原告太郎の現在の症状及び介護の状況から、「身体的な面では、入浴も排泄も一応自分で行うことができ、介護が必要であるとすれば外出時の歩行の際に、同人が転倒しないように支える必要がある程度であって、この面だけを捉えれば、外出時のみの随時介護で足りるということもできる」とした。

しかし、「精神面及び性格面から検討すると、原告太郎には自発性が欠如しているから、適切な促しがなければ、食事、更衣等の日常生活に必要な動作を行うことができないし、何より、原告太郎はその記銘障害のため、自分のしたことをすぐに忘れてしまい、煙草の火の始末を忘れる等、その行動を看視していなければ火事等の重大な事態を招く危険性が高い。また、その易怒性のために、他人に予測が困難な突然の行動によって自己又は他者を傷つける可能性もある。そして、このような危険が生じる可能性は、原告太郎の起床から就寝までの大半の時間にあると考えられる」とした。

そして、介護の態様には、（１）介護者にとって余り体力を要しない看視・促しのようなものと、（２）介護者にとって体力を要する介助のようなものの二種類があると考えられるとし、原告太郎の場合には、「日常生活のほとんどの場面において介助までは要しないが、上記のように常時の看視ないし促しが必要であるから、介助の態様の問題を別とすれば、随時介護では足りないというべきであり、常時介護が必要である」と認定した。